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A torre de babel criada pelo STF: Receita Federal e quebra de sigilo bancário X Constituição Federal

Por HÉLCIO FRANÇA

Advogado Criminalista e Associado Fundador da UNACRIM

Os artigos da Lei Complementar n.º 105/2001, relativos ao acesso da Receita Federal a dados bancários, versam sobre o que diz o art. 145, § 1º, da Constituição Federal de 1988 – uma permissão restritiva concedida à Receita Federal do Brasil de acesso a documentos protegidos por sigilo bancário, no estrito âmbito do procedimento fiscal, sendo vedada sua utilização para fins penais.

A utilização de documentos acobertados por sigilo bancário para fins penais e processuais penais necessita, obrigatoriamente, de prévia autorização judicial.

Não havendo decisão judicial anterior autorizando a quebra do sigilo bancário, está se traduz em verdadeira e incontestável prova ilícita, não podendo servir de prova para o ensejo de uma demanda criminal.

Temos, portanto, que a quebra direta de sigilo bancário, sem intervenção do Poder Judiciário que é, em princípio, válida para fins tributários, não tem a mesma higidez processual para fins penais, sendo o caso, portanto, de trancamento de ação penal, caso não existe outra prova que dê guarida ao processo e não esteja essa última intrinsicamente ligada à aquela, pois, do contrário, tratar-se-ia de prova contaminada pelo frutos da árvore envenenada (em inglês, “fruits of the poisonous tree”).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em um caso concreto (Recurso Extraordinário nº 601.314), por maioria e nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, apreciou o tema 225 de repercussão geral e fixou a seguinte tese: O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancaria para a fiscal.

Ora, antes desse novo posicionamento, o Plenário do STF, apreciando o Recurso Extraordinário 389808 – PR, já havia deliberado pela inconstitucionalidade da citada norma que permitia ao Fisco, na instrução de ações que empreendia, obter das instituições financeiras dados bancários dos contribuintes, e sem intervenção judicial.

Agora, num verdadeiro contrassenso e num duro golpe fatal na Constituição Federal, talvez influenciado com o intuito de mera arrecadação aos cofres públicos, pois não se pode pensar de forma diversa, a Suprema Corte assim decide, criando uma tremenda torre de babel, uma confusão desmedida, e que já vem atingindo processos outros em trâmite pelo Brasil afora, mesmo tendo sido essa estranha decisão num caso concreto e que, como tal, não gera efeitos erga omnes.

Finalizo esse texto com um trecho do doutor em história, Leandro Karnal, na obra “Pecar e Perdoar: Deus e Homem na História” (Harper Collins. Rio de Janeiro: 2014. p. 18), onde essas palavras se aplicam bem aos dias atuais, com essa tentativa de se fazer justiça a todo custo, mesmo que seja para “ninguém subsistir”:

“Deus se apresenta nos capítulos iniciais da criação como dotado dos atributos da misericórdia e da justiça. A tradição interpretativa judaica (Midrash) identifica esses dois atributos como importantes: se o mundo for criado só com misericórdia, haverá muitos pecadores; se for criado exclusivamente com justiça, ninguém poderá subsistir”