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O processo penal e o direito à prova

Por CARLOS BARROS – Advogado criminalista e presidente da UNACRIM

Não raro se vê no curso de ações penais situações em que, tomados por um desejo desmedido de impor ao feito um célere desfecho, determinados juízes rechaçam, indiscriminadamente, pedidos de produção de provas formulados pela defesa ou mesmo descartam a feitura das provas cuja realização já havia sido deferida [1].

Assim agindo, tais magistrados olvidam que a Constituição Federal de 1988, ao consagrar as cláusulas do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inc. LV), garante ao acusado, inequivocamente, o direito de defender-se provando [2].

De fato, essa garantia de contraditoriedade, aliada à da ampla defesa, assegura ao acusado uma participação ativa em todo o desenrolar do feito, conferindo-lhe, além de outras prerrogativas, o direito de apresentar, requerer e ver produzidas as provas que corroboram sua tese defensiva, a fim de influenciarem no convencimento do julgador [3].

Em face desses princípios constitucionais e das disposições garantistas insculpidas na legislação processual penal pátria, a doutrina processual penal brasileira vem reconhecendo, de forma uniforme, a existência de um direito à prova.

Como observado por Antonio Magalhães Gomes Filho em sua obra destinada a analisar os principais aspectos desse direito, a este entendimento chegaram “Ada Pellegrini Grinover, ressaltando ser tal direito ‘aspecto insuprimível das garantias da defesa e do contraditório’, Rogério Lauria Tucci, que afirma ser ínsito à contraditoriedade da instrução criminal, o ‘direito à prova legitimamente obtida ou produzida’, e Greco Filho, para quem o contraditório, como instrumento técnico para a efetivação da ampla defesa, consiste praticamente em ‘…poder requerer a produção de provas que devem se pertinentes, obrigatoriamente ser produzidas; acompanhar a produção de provas…’” [4].

Aliás, no Brasil, a consagração definitiva do direito à prova ocorreu com a incorporação ao ordenamento jurídico pátrio das garantias contidas no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos de 1966, e na Convenção Americana sobre Direito Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 1969.

Como dito, a garantia do contraditório não possui como objetivo tão somente a defesa entendida como oposição ou resistência – ou seja, em seu sentido negativo –, “mas sim principalmente a defesa vista em sua dimensão positiva, como influência, ou seja, como direito de incidir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado do processo” [5].

É essa visão que coloca o contraditório, junto à ação e à defesa, como direito“a que sejam desenvolvidas todas as atividades necessárias à tutela dos próprios interesses ao longo de todo o processo, manifestando-se em uma série de posições de vantagem que se titularizam quer no autor, quer no réu” [6].

É o direito à prova, assim, “aspecto de especial importância no quadro do contraditório, uma vez que a atividade probatória representa o momento central do processo: estritamente ligada à alegação e à indicação dos fatos, visa ela possibilitar a demonstração da verdade, revestindo-se de particular relevância para o conteúdo do provimento jurisdicional” [7].

Acerca das exigências que compõem o direito à prova, a doutrina processual vem se manifestando de maneiras distintas, relacionando-o, em geral, com o direito ao contraditório.

São três, para Barbosa Moreira, as fundamentais exigências do direito à prova, visto correlacionado com o contraditório, quais sejam: “- necessidade de ‘conceder iguais oportunidades de pleitear a produção de provas’; – inexistência de ‘disparidade de critérios no deferimento ou indeferimento’ das ‘provas pelo órgão judicial’; – igualdade, para as partes, de ‘possibilidade de participar dos atos probatórios e de pronunciar-se sobre os seus resultados’” [8].

Por sua vez, Trocker, de igual sorte, desdobra a exigência do contraditório na formação e produção das provas em diversos aspectos: “a) a proibição de utilização de fatos que não tenham sido previamente introduzidos pelo juiz no processo e submetidos a debate pelas partes; b) a proibição de utilizar provas formadas fora do processo ou de qualquer modo colhidas na ausência das partes; c) a obrigação do juiz, que disponha de poderes de ofício para a admissão de um meio de provas, de permitir às partes, antes de sua produção, apresentar os meios de prova que pareçam necessários em relação aos primeiros; d) a obrigação de permitir a participação dos interessados na produção das provas” [9].

De sua banda, Antonio Magalhães Gomes Filho, tratando diretamente do direito à prova no processo penal, nele engloba: o direito à investigação; o direito de propor (indicar, requerer) provas; o direito de que as provas propostas, indicadas ou requeridas sejam admitidas; o direito de que sejam excluídas as provas inadmissíveis, impertinentes ou irrelevantes; o direito sobre o meio de prova, ou seja, o direito de participação das partes nos atos de produção da prova; e, por fim, o direito de que a prova seja avaliada [10].

E, por seu turno, Antonio Scarance Fernandes lança o seguinte entendimento: “de forma abrangente, desdobra-se o direito à prova em face das manifestações concretas no processo de vários direitos da parte: a) direito de requerer a produção da prova; b) direito a que o juiz decida sobre o pedido de produção da prova; c) direito a que, deferida a prova, esta seja realizada, tomando-se todas as providências necessárias para a sua produção; d) direito a participar da produção da prova; e) direito a que a produção da prova seja feita em contraditório; f) direito a que a prova seja produzida com a participação do juiz; g) direito de que, realizada a prova, possa manifestar-se a seu respeito; h) direito a que a prova seja objeto de avaliação pelo julgador”.

Como se percebe, é ínsito ao contraditório o direito à prova obtida ou produzida legitimamente.

A relação entre as partes e a prova, encarada sob uma dimensão positiva, implica o reconhecimento à parte de um direito de “de empregar todas as provas de que dispõe; com o fim de demonstrar a verdade dos fatos que fundamentam sua pretensão”, o que caracteriza um verdadeiro direito subjetivo à introdução, no processo, do material probatório.

Assim, no processo penal, não basta que se dê às partes a mera possibilidade de produzir provas, a fim de influenciar o magistrado na decisão. Deve-se garantir que, se pertinente, a prova requerida seja efetivamente produzida, cumprindo-se viabilizar, à exaustão, a sua realização, tomando-se todas as providências para tanto.

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[1] Em face dessas situações é que são proferidas, pelos tribunais de instâncias superiores, decisões como esta, proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, verbis“Não é permitido ao juiz, sem ofensa ao preceito contitucional que assegura aos réus ampla defesa, inadmitir inquirição de testemunhas por rogatória, a pretexto de que objetiva o acusado procrastinar o andamento do processo” (RT 555/342-3).

[2] No ponto, registre-se que a garantia desse direito não está relacionada apenas às cláusulas do contraditório e da ampla defesa, eis que a CF/88 assegura, também, os princípios do devido processo legal e da presunção de inocência (art. 5º, LIV e LVII), dos quais se extrai, de igual sorte, o mesmo direito de defender-se provando.

[3] Afinal, a lide versa sobre fatos supostamente já acontecidos, dos quais o julgador não possui conhecimento direto, fazendo-se imprescindível, portanto, que se chegue ao máximo à real configuração desses fatos sobre os quais gira a lide e de suas circunstâncias, ou mesmo à comprovação de sua inexistência, de modo que o juiz forme uma acertada opinião acerca dos mesmos e profira uma decisão justa.

[4] GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 81.

[5] GRINOVER, Ada Pellegrini, et alli.As nulidades no processo penal, 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 119.

[6] Idem, p. 119.

[7] Ibid, p. 119.

[8] BARBOSA MOREIRA, José Carlos, apud FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 78.

[9] TROCKER, apud GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do processoNovas tendências do direito processual de acordo com a Constituição de 1988. São Paulo: Forense Universitária, 1990, p. 21-22.

[10] GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 85-89.