Seminário Direito Penal e Processo Penal em tempos de Lava Jato e Mensalão
2 de junho de 2016
Advogados, sim!
22 de agosto de 2016

O surgimento do Direito Penal do inimigo

Por ROGER HEUER HOLANDA
Advogado criminalista e associado fundador da UNACRIM

INTRODUÇÃO

No seu livro “A Expansão do Direito Penal- Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais.”, JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ, traz a noção de VELOCIDADE DO DIREITO PENAL, que foi idealizada pelo mesmo, sendo que tais pensamentos trabalham com o tempo que o Estado leva para punir o autor de uma infração penal, mais ou menos grave.

Este artigo é focado no capitulo 7 (Terceira Velocidade do Direito Penal? Sobre o “Direito Penal do Inimigo”) do livro “A Expansão do Direito Penal” do Professor Jesús-Maria Silva Sánchez, onde o mesmo aponta para a existência de uma terceira velocidade do Direito Penal , no qual, segundo suas palavras: “…o Direito Penal da pena de prisão concorra com uma ampla relativização de garantias político-criminais, regras de imputação e critérios processuais” (SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María .A Expansão do Direito Penal- Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais.” São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013).

Porém, devemos lembrar que o recurso ao Direito Penal deveria ser utilizado em “última ratio”, se é que em “prima ratio” esses mesmos bens jurídicos (proteção ao meio ambiente, saúde pública, urbanismo ou regras de funcionamento financeiro ou tributário, como exemplos de tipificação do Moderno Direito Penal), podem ser protegidos com maior efetividade pelo direito administrativo, direito ambiental, direito urbanístico, direito das sociedades mercantis, esse é o pensamento de PAULO CÉSAR BUSATO em seu livro Direito Penal-Parte Geral (BUSATO, Paulo César. Direito Penal-Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2013, pág. 177), o próprio SILVA SÁNCHEZ, ao comentar sobre a atual sociedade de riscos fala que esta vem impulsionando o Direito Penal a mudanças que costumeiramente são identificadas como uma indesejada expansão, refletida em vários aspectos, entre eles a: “…introdução de novos tipos penais assim como uma agravação dos já existentes e a flexibilização das regras de imputação e relativação dos princípios políticos-criminais de garantia (SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María .A Expansão do Direito Penal- Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais.” São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, págs. 17 e 18).

Na expansão do chamado Moderno Direito Penal e suas técnicas de tipificação surge então a necessidade de se limitar ao máximo essas técnicas, já que ao legislador, ao ser pressionado pela sociedade, tende à ceder as perdas sistemáticas das garantias penais, a deteriorização do principio da legalidade e ao uso exagerado das normas penais em branco, enfim ao uso indiscriminado de técnica dos delitos de perigo abstrato.

TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL – SOBRE O “ DIREITO PENAL DO INIMIGO”

Para situarmos o Direito Penal do Inimigo, no contexto da dogmática penal é necessário trazermos o pensamento do jurista JESÚS –MARIA SILVA SÁNCHEZ, expoente da Ciência Penal Espanhola, quando em seu livro ‘A EXPANÇÃO DO DIREITO PENAL: ASPECTOS DA POLITICA CRIMINAL NAS SOCIEDADES PÓS-INDÚSTRIAIS’, propõe um modelo de sistema penal baseado com o nível de intensidade na qual ele chama de VELOCIDADES DO DIREITO PENAL, segundo esse doutrinador o Direito Penal deve ser dividido em basicamente três velocidades ( atualmente alguns preconizam a quarta velocidade ou neopunitivismo adotada pelo sistema penal do TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL), que em síntese apertada seria:

a) Direito Penal de primeira velocidade : protege bens jurídicos individuais, assegura critérios clássicos de imputação e os princípios penais e processuais penais tradicionais. Seria o nosso Direito Penal reduzido ao seu núcleo duro, segue o rito normal ordinário, lento e com ampla margem para o contraditório e plenitude de defesa; procedimento Ordinário ou Sumário. Enfatiza as infrações penais mais graves, punidas com penas privativas de liberdade, exigindo, por este motivo, um procedimento mais demorado, que observa toas as garantias penais e processuais penais.

b) Direito Penal de segunda velocidade: flexibilização de garantias penais e processuais penais (Direito Penal periférico), não admite a aplicação de pena de prisão, mas somente as penas restritivas de direito e pecuniárias. Uso da oralidade e rapidez. No nosso ordenamento pátrio encontramos o seu expoente no procedimento sumaríssimo do JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL (lei n.º 9.099/95), com a TRANSAÇÃO E COMPOSIÇÃO DOS DANOS CIVIS e A SUSPENÇÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, isto é evitar ao máximo a propositura da ação penal. Esse velocidade relativa, flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punição mais célere, mas, em compensação, prevê como conseqüência jurídica do crime sanção não privativa de liberdade, como as penas alternativas.

c) Direito Penal de terceira velocidade: caracteriza-se com o chamado DIREITO PENAL DO INIMIGO, que segundo GÜNTHER JAKOBS, o Estado deve proceder de dois modos com os criminosos. Ao delinqüente-cidadão aplica-se o Direito Penal do cidadão, ao passo que o delinqüente inimigo se aplica o DIREITO PENAL DO INIMIGO. Pois para JAKOBS, algumas pessoas cometem erros e devem estar sujeitas ao Direito Penal do cidadão. Nesse caso, apesar de haver danificação à vigência da norma, deve ser chamado de modo coativo, como cidadão, a equilibrar o dano. Esse equilíbrio se dá com a aplicação da pena. Por outro lado, os inimigos devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico, mediante a imposição de forças coativas, utilizando-se do Direito Penal do Inimigo, já que esse “inimigo” não possui a condição de cidadão, tendo em vista que não cumpre a seu status na sociedade ao deixar de satisfazer as mínimas expectativas normativas. Mesclando-se as duas velocidades, defende a punição do criminoso com pena privativa de liberdade (1ª velocidade), permitindo, para determinados crimes (tidos como mais graves), a flexibilização ou eliminação de direitos e garantias constitucionais (2ª velocidade), caminho para uma rápida punição. O Estado responde de forma intensa ( nem sempre sinônimo de justiça) e célere. Essa velocidade está presente na condução do Direito Penal do Inimigo.

Lembra ROGÉRIO GRECO que “o chamado Direito Penal do Inimigo encontra-se, hoje naquilo que se reconhece como a terceira velocidade do Direito Penal. De acordo com o que se denomina processo de expansão do Direito Penal, podemos, seguindo as lições de Jésus-Maria Silva Sanches, visualizar três velocidades, três enfoques diferentes que podem ser concebidos ao Direito Penal” (GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio – Uma Visão Minimalista do Direito Penal, 6ª Ed. –Niterói, RJ: Impetus, 2011, Pág.24).

Indo mais além ROGÉRIO GRECO nos aponta o seguinte pensamento: “Embora ainda com certa resistência, tem-se procurado entender o Direito Penal do inimigo como uma terceira velocidade. Seria, portanto, uma velocidade híbrida, ou seja, com a finalidade de aplicar penas privativas de liberdade (primeira velocidade), com uma minimização das garantias necessárias a esse fim (segunda velocidade) (GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio – Uma Visão Minimalista do Direito Penal, 6ª Ed. –Niterói, RJ: Impetus, 2011, Pág.25).

O próprio SILVA SÁNCHEZ, ao abordar a concepção de GÜNTHER JAKOBS, afirma: “O direito do inimigo – poder-se-ia conjecturar- seria, então, sobretudo o Direito das medidas de segurança aplicáveis a imputáveis perigosos. Isso, ainda que tais medidas se revelassem com freqüências sob a aparência formal de penas” (SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María .A Expansão do Direito Penal- Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais.” São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pág. 150).

De fato, ele aponta a custodia de segurança como o instrumento, por excelência, do Direito Penal do Inimigo. Nota-se, pois, das conseqüências do crime organizado no plano processual penal, uma inegável tendência de restrição de certos direitos fundamentais dos investigados e acusados, na busca de maior eficiência penal. Para justificar essa tendência, entende-se que a apuração da criminalidade organizada exige medidas diferenciadas daquelas utilizadas para a repressão da criminalidade tradicional, o que poderá conduzir a restrições de direitos constitucionais.

Na visão de JÉSUS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ, este observa que, frente ao fenômeno da criminalidade organizada, impõe-se que algumas garantias processuais sejam reinterpretadas, razão pela qual, nos dias atuais, entende inevitável reformas antigarantistas para a apuração de certas formas de crime. Para o renomado autor, o Direito Penal do Inimigo (como terceira velocidade) coexistiriam a imposição de penas privativas de liberdade com a flexibilização dos princípios de política criminal e regras de imputação.

Alerta o autor sobre o fenômeno da criminalidade organizada e o terrorismo, assim dizendo: “Mas, vejamos o que significa isso que não deve sobrar espaço algum para um Direito Penal de terceira velocidade? Isso já é mais discutível, se levamos em conta a existência, para não dizer mais, de fenômenos como a delinqüência patrimonial profissional, a delinqüência sexual violenta e reiterada, ou fenômenos como a criminalidade organizada e o terrorismo, que ameaçam solapar os fundamentos últimos da sociedade constituída na forma de Estado” (SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María .A Expansão do Direito Penal- Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais.” São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pág. 191).

Conclui SANCHEZ esse raciocínio falando que: “…um espaço de Direito Penal de privação da liberdade com regras de imputação e processuais menos estritas que as do Direito Penal da primeira velocidade, com certeza, é, em alguns âmbitos excepcionais, e por tempo limitado, inevitável.” (SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María .A Expansão do Direito Penal- Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais.” São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pág. 194).

SANCHEZ aponta para o norte relatando que esse “inimigo” tem como características o abandono duradouro do Direito e ausência da mínima segurança cognitiva em sua conduta, sendo assim, plausível que o modo de combatê-lo seria com o emprego de meios mais duros que o usado ao cidadão que comete um crime.

No magistério de VICENTE GRECO FILHO, no seu Manual de Processo Penal, com uma critica mais apurada e brilhante sobre a definição desse “inimigo” assim diz esse renomado autor: “O inimigo é o criminoso que rejeita a ordem jurídico-social e que quer impor sua conduta como outra estrutura do poder. A questão, então, gira em torno de uma dicotomia: o criminoso cidadão e o criminoso inimigo, daí devendo se configurar um direito penal com duas faces, a do Cidadão e a do Inimigo, ou para o Cidadão e para o Inimigo” (GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal- 9ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 92).

CONCLUSÃO

O Direito Penal do Inimigo, como colocado como uma terceira velocidade do Direito Penal, apresenta, evidentemente, objeções muito sérias, pois como CANCIO MELIÁ, já alerta a tempo, compara-se ao direito penal do autor (nazismo – contradição em si mesmo, não é direito); presente em muitas legislações penais mediante incriminações discriminatórias ou preconceituosas, que devem ser eliminadas e não ampliadas, para que seja tida como Constitucional , pois esse direito não reprova a culpabilidade, mas a periculosidade.

Finalizando o livro JÉSUS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ, lembra que o Direito Penal do Inimigo persiste sendo “Direito” ou se é já, ao contrário, um “não Direito”, uma pura reação defensiva de fato perante sujeitos “excluídos”. Vai mais além o autor dizendo: “ À vista de tal tendência, não creio que seja temerário prognosticar que o circulo do Direito Penal dos inimigos tenderá, ilegitimamente, a estabilizar-se e a crescer.

Ao aplicar essa teoria no Brasil, consideramos o Direito Penal do Inimigo como um “mal” que se configura como um “mal menor”, se aplicado de forma muito especial e em último caso, sempre é claro à luz da Constituição de 1988, e parece que com a lei de crimes hediondos, o regime disciplinar e a Lei do Abate ( Lei n.º 7.565/1986 do Código Brasileiro de Aeronáutica , nesse último exemplo autorizando aviões militares a atirarem em aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de drogas, como uma expressão do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico Brasileiro.